La llamada intención original u originalismo es una expresión utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América para resaltar que en la Constitución hay ciertas cláusulas cerradas que solo pueden interpretarse teniendo en cuenta el criterio de los constituyentes (original intent). El juez Frankfurter expuso esta idea en la sentencia United States. versus Lovett de 1946. La versión más estricta del originalismo, defendida por el juez del Tribunal Supremo R. Bork, pretende que no puede interpretarse la Constitución de modo que se añadan contenidos que no hubieran sido previstos como posibles por los padres fundadores. (Real Academia Española, DPEJ, s.f.)

Según lo expresado por Miguel N. Licht (2024) el originalismo trata especialmente de cómo los órganos jurisdiccionales deben interpretar la Constitución. Esta corriente invita a explorar, reverencialmente, el pasado y su contexto, para hallar en su reflejo, la guía en la Constitución. Según el autor en referencia, esto hace cuestionar ¿Cómo pretendían los redactores del texto constitucional que los tribunales hicieran esto? ¿cuál era el significado original de la Constitución?

Licht indica que los originalistas han dejado de preguntarse sobre las intenciones originales de los constituyentes. En su lugar, la mayoría de los originalistas modernos se han volcado a la tarea de recuperar el significado público del texto constitucional. Verbigracia, la decisión del caso Roe v. Wade en los Estados Unidos de América, que legalizó el aborto basándose en un derecho a la privacidad, ha sido disputada por originalistas no por ser antiprogresista, sino porque arguyen que tal derecho no está explícitamente protegido por la Constitución.

Para Luciano Laise (2015) la teoría contemporánea de la interpretación constitucional que mantiene el significado de las normas constitucionales remite a lo que los constituyentes pretendieron significar públicamente. Así el originalismo se ha vuelto uno de los temas centrales de la teoría constitucional contemporánea en el ámbito estadounidense. Laise afirma que el originalismo no configura una aproximación teórica homogénea sino una «familia de teorías» sobre la interpretación constitucional.

Lawrence Solum defiende que existen dos aseveraciones centrales en las cuales confluyen los autores que se autodenominan «originalistas»: 1) la tesis de la fijación que mantiene que el contenido semántico de cualquier disposición constitucional fue fijado al momento en que el texto constitucional fue aprobado o ratificado; salvo que mediase una reforma o enmienda constitucional. 2) La tesis de la contribución por la cual se afirma que el significado original de la Constitución contribuye al contenido y desarrollo de las prácticas constitucionales actuales (Laise, 2015).

Habría que advertir que una perspectiva originalista radical puede dejar sin resolver asuntos éticos importantes sobre la vida y la dignidad humana (fundamento de los derechos humanos). En tales casos se deja a la supuesta responsabilidad de los legisladores ordinarios, la resolución de tales cuestiones. Por ejemplo, esta traslación de tamaña responsabilidad puede implicar que asuntos fundamentales del diario vivir queden en una suerte de limbo jurídico, donde no se llega a resolverlos y persiste la duda.

Licht insiste en que el enfoque fundado en el texto y la historia no podría suministrar un medio inmediato y justo para el problema presentado, toda vez que la cuestión debería ser abordada desde principios morales fundamentales sobre la vida humana y su dignidad. El jurista afirma que interrogantes sobre cuándo comienza la vida, el significado del matrimonio o los límites de la libertad de expresión con frecuencia exigen una reflexión más profunda que la mera consulta del texto constitucional.

Por su parte Néstor Pedro Sagüés (2000, p. 55 y ss) afirma que las perspectivas conservadoras, denominadas originalistas, textualistas y preservacionistas, tienden a considerar a la Constitución como una obra acabada cuya interpretación fiel, debe respetar tanto la palabra como la intención del legislador constituyente. El operador debe interpretar la Constitución con el material que ella brinda, o con los escritos de sus autores que genuinamente permitan acceder a su significado, pero sin recurrir a elementos extraconstitucionales.

En este punto resulta pertinente recordar las palabras del jurisconsulto Segundo Linares Quintana (1980), que expresaba la importancia de que las personas mantuviéramos un profundo sentimiento de veneración y respeto a la Constitución. Es en ésta que los habitantes de un país deben ver el instrumento esencial de gobierno y de protección y garantía de su libertad y dignidad. Cita al filósofo Jeremy Bentham que manifestó que “no es declarando inmutables las leyes como se les dará estabilidad. Una declaración tal no tendrá otro efecto que crear contra ellas el perjuicio más justificado. Es casi una confesión que esas leyes no pueden ser defendidas por su propio mérito y que, abandonadas a sí mismas, no subsistirían mucho tiempo”.

De acuerdo con Linares Quintana, una Constitución debe ser un mecanismo flexible, capaz de receptar la influencia de las ideas, de las fuerzas, de las tendencias que señalen el nuevo sentido de la vida. Afirma el jurisconsulto argentino que la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ha sentado que una Constitución solo consagra algunos principios básicos, que no deben servirle de restricción en su desarrollo ni de obstáculo en su progreso. En este sentido, la flexibilidad es una condición indefectible para que las Constituciones puedan perdurar. Explica el autor que lo que significa es que su contenido y forma deben ser tales, que le permitan adaptarse apropiadamente a las nuevas exigencias y a los nuevos problemas que produce el transcurso del tiempo en la vida institucional de los pueblos.

Ahora bien, puede afirmarse que como una reacción frente al originalismo, se elucubra el concepto de Constitución viviente (living constitution). Miguel Carbonell (2012) explica que cuando una Constitución tan antigua como la de los Estados Unidos de América (1787) no puede ser renovada mediante un mecanismo de reforma, se hace imperativo discutir hasta qué punto resulta indispensable una interpretación constitucional evolutiva, que permita dotar al texto del sentido de realidad y de contemporaneidad que logre evitar su natural desgaste.

Afirma Carbonell que esto hace patente la pertinencia de una hermenéutica de carácter evolutivo que sustenta el concepto de Constitución viviente. En este orden de ideas Carbonell indica que una Constitución viviente es una Constitución que evoluciona, que cambia con el paso del tiempo y que se adapta a las nuevas circunstancias, pese a que no es formalmente modificada a través del procedimiento de reforma constitucional.

Por su parte, sostiene Néstor Pedro Sagüés (2000) que, el concepto de «constitución viviente» intenta romper concluyentemente con el textualismo y el originalismo revisando el concepto mismo de Constitución y el de interpretación constitucional. En concreto, postula la independencia de la actual comunidad, tanto del texto original como de las valoraciones e intenciones del legislador constituyente. Y en cuanto la «interpretación», entiende que en realidad no se trata de «interpretar» un documento, sino de elaborar respuestas jurídicas constitucionales conforme a las necesidades del presente y a las valoraciones y creencias de la sociedad actual.

Charles y William Beard (citados por Sagüés) afirman que: “Una Constitución es lo que el Gobierno y el pueblo, que gravitan en los asuntos públicos, reconocen y respetan como tal, lo que piensan que es.”

Así las cosas se han formulado críticas al concepto de Constitución viviente. Sus críticos han sostenido que permitir que la Constitución pueda ser “reformada” a través de la interpretación, sin que lo sea formalmente, produce enormes riesgos. Entre otros que su texto sea manipulable. En este sentido, se formulan preguntas tales como ¿en manos de quien recae la adaptación del texto constitucional? Incluso llegan a plantear serias dudas sobre cuáles pueden ser las motivaciones subjetivas subyacentes que pueden llegar a tener aquellas personas que “interpretarían” el texto de la Constitución (Carbonell, 2012).

A manera de colofón, y en el ámbito local, es imperativo referirse sucintamente al llamado bloque de constitucionalidad. Como lo expresa el jurista guatemalteco Carlos Escobar Armas (2019, p.9) “El Bloque de Constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que aunque no forman parte de texto formal de la Constitución, han sido integrados por otras vías a la Constitución y que sirven a su vez, de medidas de control de constitucionalidad de las leyes como tal.”

La Corte de Constitucionalidad guatemalteca se ha referido al bloque de constitucionalidad al reflexionar sobre el contenido de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG). Así ha dicho que:

“Por vía del “bloque de constitucionalidad”, se realiza el análisis confrontativo que requieren las acciones de inconstitucionalidad verificando si, en el ejercicio de la función legislativa, existe conformidad no sólo conforme a normas de la Constitución […], sino también con los estándares internacionales en materia de derechos humanos que conlleven compromisos estatales.” (Corte de Constitucionalidad. Expediente 1006-2014. Fecha de sentencia: 26/11/2015).

En este sentido la Corte ha manifestado que:

“[…] con fundamento en las consideraciones expresadas en el fallo de mérito, y con base en los mandatos recogidos en los artículos 44, 46 y 149 de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de los que el Estado de Guatemala es parte, conforman el bloque de constitucionalidad, sirviendo de parámetros para ejercer el control constitucional pretendido.” (Corte de Constitucionalidad. Expediente 1732-2014. Fecha de sentencia: 13/08/2015).

Y afirma la Corte respecto del carácter eminentemente procesal del bloque de constitucionalidad:

“[…] El alcance del bloque de constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. […] el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos […]” (Corte de Constitucionalidad. Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia: 17/07/2012).

Dentro del contexto referido, el bloque de constitucionalidad constituye una herramienta inapreciable para que los órganos jurisdiccionales nacionales, haciendo estricto caso del mandato constitucional estatuido en el artículo 204 de la CPRG, puedan resolver cuestiones que incluso, no estén taxativamente señaladas en el texto de la normatividad constitucional vigente. De esa forma no hay limitación alguna que justifique dejar de resolver alguno de los asuntos sometidos a su consideración.

En este sentido, a diferencia de las propuestas estadounidenses, la propia CPRG facilita una alternativa hermenéutica que de alguna manera participa de esa flexibilidad a la que se refería Segundo Linares Quintana. Así aunque alguna libertad y sus garantías no se encuentre taxativamente regulada en el texto constitucional y, por extensión, en el resto del ordenamiento jurídico vigente, pero resulta inherente a la persona humana, puede, mediante el denominado bloque de constitucionalidad, exigirse su reconocimiento, promoción y respeto.